Estudié en la escuela pública, tanto el Bachillerato como la licenciatura en Derecho, y no he tenido nunca especiales vínculos con la enseñanza privada. Por mi profesión de abogado, que ejerzo en Galicia desde hace varias décadas, he tenido que estudiar en varias ocasiones, no pocas, cuestiones educativas. Quizá por estos motivos, una compañera me pidió que leyese el dictamen del Consejo de Estado sobre la reforma de la Ley Orgánica de Educación. Le interesaba conocer mi opinión sobre el apartado que el dictamen dedica a la enseñanza diferenciada. No exagero si digo que me quedé de piedra, porque no me podía imaginar que el Consejo de Estado, supremo órgano consultivo del Gobierno, pudiese emitir un dictamen tan sesgado.
Dice el Consejo de Estado en su dictamen que la educación mixta, desde la Ley de Villar Palasí de 1970, es la regla general y la educación diferenciada, la excepción. Esta afirmación es inexacta, ni la Ley General de Educación de 1970 implantó en España la enseñanza mixta, ni existe una norma que establezca que este modelo de enseñanza es la regla general, entendida como norma jurídica, porque el Consejo de Estado debe expresarse en términos jurídicos. Lo único que ocurre es que las administraciones públicas han elegido la enseñanza mixta como modelo educativo de los centros públicos. Llama la atención esta inexactitud en un dictamen del Consejo de Estado. Aunque importante, sería una cuestión menor, pero no es la única en la que incurre el dictamen.
El Consejo de Estado, para fundamentar su criterio de que la enseñanza mixta es la regla general, invoca una sentencia de la Corte de Apelación para el V Circuito (EE UU), Sentencia nº 10-30378, en la que le hace decir lo que no dice. Afirma el Consejo de Estado que esta sentencia establece que en EE UU la regla constitucional es la coeducación, y que esta regla sólo puede exceptuarse para mejorar los resultados escolares con un proyecto de mejora que ha de acreditarse por quien quiere hacer valer la excepción. Llama la atención que el Consejo de Estado invoque una sentencia que en absoluto afirma que en EE UU existe una norma que establece que la regla general es la coeducación, entendida como educación mixta.
La educación diferenciada –como establece la Convención de la lucha contra las discriminaciones en la enseñanza, de 14 de diciembre de 1960, aceptada por España y por multitud de países– no es constitutiva de discriminación por razón de sexo. Los colegios que acogen este sistema educativo nada tienen que justificar porque actúan dentro del marco de libertad que les otorga un Convenio internacional, que forma parte de nuestro ordenamiento interno. Por el contrario, la distinta cantidad de prima que la cláusula invalidada autorizaba a pagar a las mujeres respecto a los hombres es una decisión absolutamente distinta, tanto por razón de la materia, como porque aquella directiva autorizaba un trato desigual por razón de sexo, lo que no sucede con la educación diferenciada, en la que no existe un trato de-sigual. De nuevo llama la atención el planteamiento del Consejo de Estado. En Derecho, el objeto analizado y sus circunstancias son esenciales, y aplicar a la enseñanza diferenciada los criterios de discriminación que establece el Tribunal de Justicia Europeo respecto al trato desigual en materia de seguros por razón de sexo es tanto como no saber distinguir un usufructo de un arrendamiento.
También afirma el dictamen que el legislador español, en el marco de su libertad, al trasponer la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por medio de la Ley de Igualdad, no ha excluido la educación del ámbito de aplicación de la prohibición de la discriminación por razón de sexo. Esta frase es un ejemplo de manipulación jurídica porque, con ella, el Consejo de Estado siembra la duda de si la educación diferenciada entra dentro del ámbito de las conductas que la Ley de Igualdad prohíbe. Es evidente que, en el ámbito educativo, pueden producirse conductas discriminatorias, como en tantos otros ámbitos de la actividad humana, pero deslizar en el dictamen la citada frase siembra confusión acerca de si la educación diferenciada puede encajar dentro de conductas discriminatorias prohibidas.
Las inexactitudes del dictamen van todavía más allá, porque, aún reconociendo que la Convención de la lucha contra las discriminaciones en la enseñanza, aceptada por España, establece que no es constitutivo de discriminación en la escuela la separación de los alumnos por sexos, dice que el anteproyecto de la Lomce, de acuerdo con la jurisprudencia más extendida, debe contener alguna previsión que justifique de forma objetiva y razonable la educación diferenciada, porque es una excepción al modelo elegido hasta ahora.
Por todo refrendo de la jurisprudencia más extendida a la que alude en el dictamen, vuelve a referirse a la 
sentencia de la Corte de Apelación (EE UU). Esta sentencia analiza un caso absolutamente singular de un colegio mixto en el que, a modo experimental, se crean dos aulas de enseñanza diferenciada, razón por la que una madre eleva una protesta formal, motivada porque uno de sus hijos ha quedado escolarizado en el aula mixta en la que, según ella, están los peores alumnos. La Corte de Apelación, aunque desestima la protesta de la madre, dice que este tipo de decisiones debe justificarse debidamente. Como se ve, nada tiene que ver esta situación concreta con el concierto de los centros que siguen el modelo de la enseñanza diferenciada. ¿Hasta dónde ha tenido que ir el Consejo de Estado para justificar lo injustificable? Nada menos que a una Corte de Apelación de Estados Unidos, y ante tanto esfuerzo cabe preguntarse por qué no ha ido a Australia o a las Islas Feroe, cuando la educación diferenciada está admitida sin ningún problema en Francia, Inglaterra, Italia, Alemania, Bélgica, etc., es decir, en todos los países de nuestro entorno, con los que participamos de la misma cultura.
No menos grave es que el Consejo de Estado, para justificar que existe una base jurisprudencial que exige una justificación de toda excepción a la «regla general» de la enseñanza mixta, cite la sentencia del «caso Orsus and others v. Coratia» del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En esta sentencia se analiza la escolarización, en un aula separada, de unos niños gitanos dentro de un colegio croata, con la excusa o razón de que estos niños tenían un deficiente conocimiento del idioma. El Tribunal considera que es discriminatoria la separación entre gitanos y croatas –no de niños y niñas-. Lo sorprendente es que el Consejo de Estado reseña un párrafo de esta sentencia en el que el Tribunal afirma que «la segregación sólo es justificable para asegurar un buen rendimiento escolar y siempre que los criterios de adaptación curricular y el camino de tránsito hacia la escuela mixta sean claros». Es decir, obvia que ese tránsito hacia la escuela mixta se refiere a la convivencia en el aula entre gitanos y croatas y no a la educación conjunta de niños y niñas.
Esta serie de inexactitudes son lamentables, máxime si provienen del Consejo de Estado, porque no se puede invocar como jurisprudencia casos que nada tienen que ver con el asunto que se analiza, ni extraer de las sentencias citadas frases que, sacadas de contexto, se utilizan para confirmar una idea predeterminada.
El dictamen del Consejo de Estado incurre en un grave ejercicio de ingeniería jurídica, en perjuicio del derecho a la educación y de la libertad de los padres a elegir el modelo educativo que desean para sus hijos, con un objetivo: que el legislador introduzca en la futura ley unas trabas injustificables contra los centros de educación diferenciada, que sólo darán pie a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica.
Se trata, en mi opinión, de un hecho muy grave con el que se pretende excluir del ejercicio de sus derechos a terceros con los que no se está de acuerdo.
Si en España se quiere evitar cualquier discriminación, quizás el Consejo de Estado debería preocuparse de no discriminar a los padres, a quienes la Constitución garantiza el libre ejercicio de su libertad ideológica. Si se les impide o dificulta el ejercicio de esta libertad fundamental, la Administración incurrirá en discriminación, porque un importante número de personas se verá discriminada por sus ideas. El Ministerio debe ser consciente del carácter y del alcance del dictamen que el Consejo de Estado le ha remitido. La Ley reguladora del Consejo de Estado dice que, si el Gobierno acuerda conforme con el dictamen, deberá usar la fórmula «de acuerdo con el Consejo de Estado» y, si se aparta de él, deberá usar la fórmula «oído el Consejo de Estado». Considero que, en justicia, el Gobierno debiera utilizar esta segunda fórmula «OÍDO EL CONSEJO DE ESTADO», y una vez leído el tenor del dictamen, si lo oye, ya habrá hecho mucho.
Carlos Cenalmor PALANACA
