Los Artículos de San José fueron creados con el fin de ayudar a los gobiernos y a la sociedad civil a promover los derechos humanos mediante una interpretación adecuada de cómo los derechos del niño por nacer se encuentran protegidos en el derecho internacional. Los artículos deberían ser usados para refutar falsas afirmaciones, como ser la noción errónea de que el aborto es un derecho humano.
La editorial del Boletín los irá dando por entregas con sus correspondientes notas.
Artículo 5. No existe ningún derecho al aborto bajo el derecho internacional, ni por vía de un tratado internacional obligatorio ni bajo normas de derecho internacional común. No hay ningún tratado de las Naciones Unidas que pueda ser citado con precisión para establecer o reconocer un derecho al aborto.
Notas Sobre el Artículo 5
El aborto no se menciona en ningún tratado de carácter obligatorio de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Solo un tratado regional, el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de la Mujer en África (Protocolo de Maputo), contiene una referencia al aborto como un derecho. Este tratado es altamente polémico y de ninguna manera tiene aceptación universal. Solo alrededor de la mitad de las naciones africanas han adherido al Protocolo de Maputo y la razón más a menudo citada para la no adhesión es la provisión sobre el aborto.
La antigua y por mucho tiempo directora del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) recientemente declaró: “Nosotros en la UNFPA, tenemos el mandato de considerar el aborto dentro del contexto de la salud humana, pero nunca como un derecho, como algunas ONGs lo consideran … El aborto es un asunto nacional para ser considerado por las leyes y legislación nacionales.” Entrevista con Thoraya Obaid, Huffington Post, Enero 15, 2011. http://www.huffingtonpost.com/katherine-marshall/courageous-in-navigating-_b_806313.html. A pesar de la posición oficial de la UNFPA, no obstante, la agencia promueve derechos al aborto. Vea notas sobre el Artículo 7, supra.
Aun algunas organizaciones defensoras del aborto confirmaron hasta hace poco que no existe ningún derecho al aborto en los tratados internacionales. Por ejemplo, en el año 2003 el Centro de Derechos Reproductivos aceptó que los tratados internacionales no reconocen el derecho al aborto: “Hemos sido líderes en traer argumentos en pro del derecho de la mujer de escoger el aborto dentro de la rúbrica de los derechos humanos internacionales. Sin embargo, no existe una norma obligatoria vinculante que reconozca el derecho de la mujer a terminar el embarazo”. Esta declaración fue realizada en un memorando interno del Centro de Derechos Reproductivos en 2003 denominado, “Resumen del Programa Legal Internacional de Planeación Estratégica”, y fue enviado a los registros del congreso de EE.UU. [The Center for Reproductive Rights, internal memorandum, entered into the U.S. Congressional Record: 108 Cong., 1st sess., Congressional Record 149, no. 175 (December 8, 2003) E2534-E2547, http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getpage.cgi?position=all&page=E2534&dbname=2003_record]
Sin embargo, en 2009 el Centro de Derechos Reproductivos sostuvo, “El derecho de la mujer a servicios de salud reproductivos integrales, incluyendo el aborto, se fundamenta en los estándares de derechos humanos internacionales los cuales garantizan el derecho a la vida, la salud, la privacidad y la no discriminación. Estos derechos son violados cuando los gobiernos hacen los servicios de aborto inaccesibles a las mujeres que las requieren. Bajo el derecho internacional, los gobiernos pueden ser responsabilizados por leyes altamente restrictivas sobre aborto y por no garantizar el acceso al aborto cuando es legal”. Informe del Centro de Derechos Reproductivos, “Bringing Rights to Bear: Abortion and Human Rights,” January 14, 2009, p.1. http://reproductiverights.org/en/document/bringing-rights-to-bear-abortion-and-human-rights]
La discrepancia entre lo dicho por el Centro de Derechos Reproductivos en 2003 y luego en 2009, es que en 2003 se dirigían a una reunión privada con su personal, junta y partes interesadas, mientras que en el 2009 estaban hablando en público. No había cambiado nada desde entonces, ni en el derecho consuetudinario ni en el derecho de tratados, para que la declaración de 2003 ya no fuese cierta.
Las organizaciones internacionales defensoras de los derechos humanos tradicionalmente han reconocido que “ no hay un derecho al aborto generalmente aceptado en la ley internacional de derechos humanos”. [Amnesty International, “Women, Violence and Health,” 18 February 2005.]
Recientemente algunas de estas organizaciones han cambiado su posición, a menudo utilizando un lenguaje casi idéntico a aquel de los documentos del Centro de Derechos Reproductivos. Por ejemplo, Amnistía Internacional argumentó en el año 2008, “derogar las reformas legales del Código Penal del Distrito Federal [liberalizando el acceso al aborto] resultará, de hecho, en violaciones de las obligaciones de México sobre derechos humanos internacionales ”. Amnistía Internacional, informe enviado a la Corte Suprema de México, marzo de 2008.
En el caso de México, el informe de Amnistía Internacional fue presentado algunos meses después de una conferencia de derechos al aborto en la cual Amnistía Internacional había anunciado que abogaría un derecho humano al aborto. El director de derechos reproductivos y sexuales del grupo anunció que Amnistía Internacional se uniría a la estrategia de litigio internacional por derechos al aborto del Centro de Derechos Reproductivos respaldando las demandas en los tribunales nacionales que desafiaran las leyes restrictivas sobre el aborto. Cuando la representante de Amnistía Internacional declaró que su organización solo respaldaba derechos al aborto en algunas y no todas circunstancias, su colega de Human Rights Watch agregó que la diferencia era insignificante y luego le dio la “bienvenida” a Amnistía Internacional al redil de defensores internacionales de derechos al aborto. En la misma conferencia, el secretario general ejecutivo adjunto de Amnistía Internacional anunció que el grupo también se uniría con el Centro de Derechos Reproductivos en una nueva iniciativa legal para promover el “derecho” a la salud materna, el cual incluía el aborto. [Comentarios realizados en la Conferencia de Women Deliver, Londres, octubre de 2007. Vea “Six Problems with Women Deliver,” International Organizations Research Group Briefing Paper No.2 (November 5, 2007), http://www.c-fam.org/docLib/20080611_Women_Deliver_final.pdf].
Para una discusión sobre “salud reproductiva” y su relación con el aborto, vea notas sobre el artículo 7, infra.
Artículo 6. La Comision del CEDAW y otros cuerpos que monitorean tratados han guiado a los gobiernos a cambiar sus leyes sobre el aborto. Estos cuerpos han interpretado explícitamente o implícitamente los tratados a los cuales están sujetos como incluyentes de un derecho al aborto.
Los cuerpos que monitorean estos tratados no tienen autoridad, ni bajo los tratados que las crearon ni bajo el derecho internacional general, de interpretar estos tratados en maneras que creen nuevas obligaciones estatales o que alteren la esencia de los tratados.
En consecuencia, cualquier cuerpo que interprete un tratado de modo que incluya un derecho al aborto actúa más allá de su autoridad y contraría su mandato. Tales actos ultra vires no crean ninguna obligación legal para los estados partes; tampoco deberían los estados aceptarlos como una contribución a la conformación de un nuevo derecho internacional consuetudinario.
Notas Sobre el ArtÍculo 6
Mientras la autoridad otorgada a estos órganos varia de acuerdo a los términos de los tratados que las crearon, estos instrumentos tratan del papel de los órganos de los tratados en términos de monitorear y realizar recomendaciones, no de tomar decisiones. Por ejemplo, el CEDAW en su artículo 21 declara que el comité de CEDAW “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basados en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes.” De forma análoga, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 45 dice, “El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ((PIDCP) en su artículo 40(3) establece que el Comité de Derechos Humanos “transmitirá sus informes, y los comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes.” Ningún tratado de las Naciones Unidas autoriza a su órgano de tratado a emitir interpretaciones del tratado que sean vinculantes a los Estados Partes. Aunque posteriores Protocolos Opcionales a algunos tratados permiten a los órganos del tratado decidir casos que emerjan de quejas individuales, estas decisiones podrán realizarse sólo en relación a estados que hayan ratificado el Protocolo Opcional en cuestión y serán vinculantes sólo a las partes a esa disputa específica.
Estados Partes han hecho numerosas declaraciones aclarando que ellos no estiman que los comentarios realizados por los órganos de los tratados sean legalmente vinculantes y que tales comentarios no fueron contemplados a ser legalmente vinculantes cuando se negociaron los tratados. Según el artículo 31 (3)(b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esta práctica posterior debe ser tomada en cuenta al interpretar el tratado. Vea e.g., Report of the Human Rights Committee, 50th Sess., Supp. No. 40, Annex VI, Observations of States Parties Under Article 40, Paragraph 5, of the Covenant, at 135, U.N. Doc. A/50/40 (Oct. 5, 1995) (“El Reino Unido está por supuesto consciente que los comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos no son legalmente vinculantes”). Vea también las declaraciones de EE.UU. que el PIDCP “no impone a sus Estados Partes la obligación de darle efecto a las interpretaciones del Comité de Derechos Humanos o conferir al Comité el poder de hacer interpretaciones definitivos o vinculantes del PIDCP.” Id en 131. El “Comité carece la autoridad de conceder interpretaciones o juzgamientos vinculantes”, los “redactores del Pacto podrían haber otorgado al Comité este papel, pero deliberadamente decidieron no otorgárselo”. Id.
Aun los comentaristas jurídicos quienes han defendido que se concedan poderes más amplios a los órganos del tratado han reconocido que las interpretaciones de los órganos del tratado no son vinculantes a los Estados Partes. Vea, e.g., Manfred Nowak, “The Need for a World Court of Human Rights,” Human Rights Law Review 7:1, 252 (2007) (obsérvese que los órganos de los tratados emiten “ decisiones no vinculantes sobre quejas individuales como también …observaciones y recomendaciones concluyentes con relación a los procedimientos de informe y consultas de los Estados”.); Michael O’Flaherty and John Fisher, “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles,” Human Rights Law Review 8:2, 215 (2008) (“Las observaciones concluyentes tienen una naturaleza no vinculante y flexible”.); Christina Zampas & Jaime M. Gher, “Abortion as a Human Right—International and Regional Standards,” Human Rights Law Review 8:2, 253 (2008) (Obsérvese que los órganos de los tratados “no son cuerpos judiciales y sus observaciones concluyentes no son legalmente vinculantes”).
A pesar de este consenso y del hecho que el tratado que el monitorea no menciona el aborto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de CEDAW) ha leído un derecho al aborto en el tratado y ha presionado a más de 90 países a liberalizar sus leyes antiabortivas. [Human Rights Watch, “International Human Rights Law and Abortion in Latin America,” July 2005, p.5]. El Comité declaró en su Comentario General No. 24, “En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”. El Comentario General de CEDAW No. 24 asegura que las naciones “también deben establecer un sistema que garantice la eficacia de las medidas judiciales. El hecho de no hacerlo constituirá una violación del artículo 12.”. Cuando las naciones negociaron el tratado, no se entendió que este artículo incluía derechos al aborto, ni ningún estado se reservó su posición sobre este artículo con el fin de proteger sus leyes que criminalizaran el aborto. Sin embargo, un estado ha aceptado los comentarios del Comité del CEDAW como autoritario a este respecto. La alta Corte de Colombia instruyó la liberalización de la ley nacional contra el aborto en el año 2006 y la corte en su mayoría se refirieron a los comentarios de los órganos del tratado con relación al aborto. [Corte Constitucional de Colombia Decisión C-355/06, de mayo 10 de 2006].
El Comité de Derechos Humanos ha amonestado a más de una docena de países para liberalizar sus leyes sobre el aborto. El Comité Sobre Derechos Económicos y Sociales ha presionado a más de diez países para liberalizar sus leyes sobre el aborto. El Comité sobre los Derechos del Niño y el Comité contra la Tortura también han instado a los países a liberalizar sus leyes antiabortivas.
