Ofrecemos un breve resumen del Dictamen jurídico que el catedrático José Luis Martínez López-Muñiz ha realizado sobre el protocolo de Acompañamiento al alumnado en situación de transexualidad. Al final del texto encontrarán el enlace para descargar el informe completo.
El Dictamen consta de Antecedentes de Hecho (el Protocolo en sí y su divulgación por parte de la Consejería de Educación de C y L), de Cuestiones y Consideraciones (que desarrollan la base jurídica y legislativa de todo lo que se afirma) y, finalmente, de las Conclusiones. Para este resumen, partiremos de las Conclusiones y las argumentaremos con lo expuesto en las Consideraciones (entendemos que el resumen del Protocolo sirve para cubrir la parte de los Antecedentes).
- El Protocolo no puede tenerse por norma jurídicamente obligatoria en los centros privados, concertados o no.
El Protocolo no dice nada acerca de su naturaleza. Por el contenido, es un acto de carácter regulatorio de la Administración y, al dirigirse también a centros educativos privados, concertados o no, sólo cabría reconocerle la naturaleza propia de un reglamento. En cuanto dirigido a centros públicos, se puede conceptuar también como disposición general reglamentaria, así como circular interna o instrucción u orden de servicio (en cuanto que vincula y obliga no sólo a los órganos administrativos, sino también a otros usuarios del servicio público como profesores, alumnos, padres…).
El art. 131 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, dice que, sin publicación en el diario oficial, los reglamentos ni entran en vigor ni producen efectos jurídicos. Por tanto, dada la pretensión del Protocolo de establecer determinaciones normativas con las que obligar a terceras personas (centros privados, concertados o no) y dada su falta de publicidad legalmente exigida, carece completamente de cualquier eficacia y no puede ser exigido su cumplimiento.
- El Protocolo no puede obligar tampoco en los centros públicos como si fuese un reglamento, al no reunir los requisitos propios de éste (falta de publicidad expuesta en el párrafo anterior).
El art. 6 de la Ley 40/2015 del régimen jurídico del sector público establece que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Por tanto, y cumpliendo siempre las limitaciones establecidas por ley a la autonomía de los centros educativos públicos (arts. 120 y ss. de la LOE), el Protocolo, como instrucción u orden de servicio, sí podría producir efectos obligatorios para los directores de los centros educativos públicos, e incluso para su personal administrativo y de servicios. Igualmente para el profesorado, siempre y cuando se respete el límite derivado de la libertad de cátedra o expresión docente (art. 20.1 CE), la cual “habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada” (STC 5/1981, FJ 9). También podría aceptarse que padres y alumnos se consideren obligados por el Protocolo como instrucción u orden de servicio, dada su relación de sujeción especial con respecto a la Administración educativa autonómica por su condición de usuarios del servicio educativo.
- Como directriz administrativa superior, el Protocolo puede obligar tan sólo en aquello que no restrinja indebidamente y sin base legislativa alguna las libertades científica, de expresión, ideológica y religiosa del profesorado –incluida la dirección de los centros-, personal no docente, alumnado y sus padres o representantes legales.
Consecuencia de la radicalidad con que se impone por uno de los Principios Generales del Protocolo que toda opción subjetiva (en concreto, en el caso de cualquier menor) sobre la propia identidad y expresión de género es esencial para la personalidad de cada cual y para su dignidad y libertad, resulta prohibida cualquier valoración que sitúe a una opción en este ámbito por encima o por debajo de cualquier otra, desde cualquier perspectiva, sea ésta científica (biológica, médica, sanitaria, psicológica, pedagógica, etc.) o bien antropológica, filosófica, ética, moral, ideológica o religiosa.
Se pretende imponer así a cuantos integran las denominadas comunidades escolares o a los vinculados necesariamente con ellas (directivos, profesores, padres, alumnos….) una determinada concepción sobre el sexo y el género y una determinada valoración de cuanto se relaciona con ello y con sus posibilidades de expresión, obligándoles a actuar conforme a lo fijado en el Protocolo. La Comunidad Autónoma, mediante un acto de baja categoría jurídica como es este Protocolo, asume una ideología oficial y pretende imponerla en la escuela, con exclusión de cualquier otra posible alternativa conceptual y valorativa aunque sea respetuosa con los derechos y libertades fundamentales y con la igualdad y la no discriminación en su ejercicio y disfrute.
Por tanto, el Protocolo comporta una indudable restricción de la libertad de expresión y de la libertad científica que la CE garantiza en su art. 20.1, así como de la libertad ideológica y religiosa garantizada en su art. 16.
En cuanto a la libertad para la dirección de centros docentes, comprendida (según STC 77/1985, FJ 20) dentro de la libertad para la creación de centros docentes que proclama el art. 27.6 CE, ésta incluye el derecho a constituir los centros educativos con un ideario educativo o con un carácter propio. Esto refuerza el derecho de los padres a escoger en libertad el tipo de educación para sus hijos (en consonancia con el art 27.3 CE, el art. 26.3 DUDH, y la STC 5/1981 FJ 8).
Por tanto, los centros privados, concertados o no, tienen el derecho a tener un ideario educativo o un carácter propio que no acepte la indiferencia respecto a la identidad sexual o de género y sus manifestaciones no normativas que impone el Protocolo.
- Como directriz administrativa superior, el Protocolo puede obligar tan sólo en aquello que no invada el derecho a la intimidad personal y familiar del alumnado y sus respectivas familias.
Según el aptdo. 7.1.B y 7.2 del Protocolo, se permite e incluso se obliga a terceras personas -cualquiera del personal docente e incluso no docente del centro escolar y la dirección del centro- a que se entrometan en algo tan propio de la intimidad personal y familiar como es la intimidad sexual y la identidad sexual o de género, haciéndolo objeto de análisis y valoraciones, así como se establece el deber de promover reuniones para tratar este ámbito de la intimidad del menor, todo ello sin exigir además el consentimiento de los menores interesados ni de sus padres o representantes legales.
El derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE garantiza, según la STC 115/2000 FJ 4, el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada.
Asimismo, la STC 236/2007 en su FJ 11 afirma que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida.
- Como directriz administrativa superior, el Protocolo puede obligar tan sólo en aquello que no imponga enseñanzas no determinadas ni por la ley ni por las normas reglamentarias que las concretan.
El Protocolo, en su art. 8.1, obliga a una serie de actuaciones “de prevención”, que incluyen <<actuaciones de información y sensibilización sobre diversidad sexual y de género dirigidas al alumnado, con especial atención al reconocimiento y normalización de la identidad de género o comportamiento de género no normativo, incluyendo actividades de autoconocimiento, conocimiento mutuo, empatía, aprecio y comunicación para favorecer la cohesión de grupo>>.
El Protocolo no hace referencia a al Decreto 26/2016, por el que se establece el currículo y se regula la implantación, evaluación y desarrollo de la Ed. Primaria en C y L. Tampoco a la Orden EDU/362/2015, que hace lo propio para la E.S.O, ni a los Decretos 122/2007 y 12/2008, los cuales establecen los currículos de primer y segundo ciclo de infantil.
Del mismo modo, en su Sentencia 509/2016, el TSJ de C y L anuló la Orden EDU/519/2015 por afectar a materias relacionadas con derechos constitucionales (entre ellas la libertad ideológica, de expresión, de cátedra y el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos) tratándose dicha Orden de un rango reglamentario inferior. Menos aún, por tanto, el Protocolo que nos ocupa, dado su carácter de directriz administrativa.
Los contenidos y objetivos generales de la enseñanza o educación institucionalizada sólo pueden establecerse, al amparo del art. 6 de la LOE, por normas reglamentarias del Gobierno, en su caso del Ministerio de Educación y, en ámbito más limitado de sus competencias, por la Administración autonómica educativa correspondiente, en la forma y con el rango reglamentario pertinentes. El Protocolo que nos ocupa contradice la LOE y los principios más básicos de la sumisión de cualquier Administración pública al Derecho.
- Como directriz administrativa superior, el Protocolo puede obligar tan sólo en aquello que no lesione los derechos de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, ni su derecho-deber al ejercicio de la patria potestad, de la guía y dirección de sus hijos menores en el ejercicio de todos sus derechos y a la preferencia de su valoración sobre lo que sea su interés superior.
El art. 27.3 CE garantiza el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. En el Protocolo nada se contempla que permita salvaguardar este derecho constitucional, por el contrario, permite e incluso obliga a su aplicación sin contar con el consentimiento de los padres.
También en la Convención de Naciones Unidas de 1989 sobre los derechos del niño (a tenor del art. 39.4 CE, que afirma que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos) se recoge este derecho de los padres en su art. 5, obligando a los Estados Partes a respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres de impartir al niño dirección y orientación; y en su art. 18, reiterando que incumbirá a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.
La Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, afirma en su art. 6 que los padres tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza su libertad ideológica, de conciencia y de religión de modo que contribuya a su desarrollo integral. Además, en su art. 1.3, se invocan los principios de de necesidad y proporcionalidad de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
El Código Civil, por su parte, establece en el art. 154 que la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Establece asimismo que esta función comprende ante todo el deber y facultad de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. En el art. 155, dice al respecto que es obligación de los hijos obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.
El límite a la garantía de la patria potestad está recogido en el art. 170.1 del Código Civil, al establecer que sólo por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad.
Nada justifica, como vemos, los límites a la patria potestad que el Protocolo establece unilateralmente y en su forma de directriz administrativa.
- La Comunidad Autónoma, con este Protocolo, a través de su Administración, está incurriendo en ilegalidad e inconstitucionalidad por invasión de la reserva de ley orgánica establecida en el art. 8.1 CE, por violación de la LOE y de la Ley Orgánica de Protección de los Menores, así como del Código Civil, y por lesionar en su actual redacción las libertades y derechos fundamentales mencionados en las conclusiones anteriores.
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